Il est de nouveau possible de donner avec réserve d’usufruit grâce à la « route du fromage »

Le 12 juin 2018, le Conseil d’État a annulé l’avis controversé du Fisc flamand concernant la donation sous réserve d’usufruit pour un notaire étranger. Sur quoi porte exactement cet arrêté ? Et quelles en sont les conséquences pratiques ?


La donation sous réserve d’usufruit est une technique couramment utilisée pour planifier les successions. Par exemple, vous donnez votre portefeuille de valeurs mobilières à vos enfants, mais vous en conservez l’usufruit : ainsi, vous pouvez continuer à gérer le portefeuille et vous pouvez en toucher les revenus (intérêts et dividendes). Toutefois, vous ne pouvez pas disposer du capital.


Acte notarié à l’étranger

Si vous souhaitez effectuer un don avec réserve d’usufruit, il faut obligatoirement établir un acte notarié. Pour les biens meubles, tels qu’un portefeuille d’actions, il n’est pas nécessaire que ce soit un acte notarié belge. Toute donation qui se fait devant un notaire belge est obligatoirement enregistrée, et il en résulte ainsi automatiquement l’obligation de payer des droits de donation. Toute personne résidant en Région flamande paie donc, en plus des frais de notaire, une taxe sur les donations de 3 % (en ligne directe ou entre époux) ou de 7 % (entre tous les autres). C’est pourquoi, par le passé, les candidats à la donation ont emprunté la « route du fromage », consistant à effectuer la donation avec réserve d’usufruit de valeurs mobilières de placement, d’investissements de portefeuille ou de parts de sociétés devant un notaire à l’étranger (aux Pays-Bas ou en Suisse). Ainsi, ils bénéficiaient d’un acte notarié, mais ne devaient aucun droit de donation ou de succession tant que le donateur restait en vie au moins trois ans ensuite (sept ans en cas d’entreprise familiale).

Avis de Vlabel

À partir du 1er juin 2016, le service de perception des impôts flamand (« Vlabel ») a barré la « route du fromage ». Son avis modifié établissait qu’à partir de cette date, en cas de donation avec réserve d’usufruit, l’impôt sur la succession serait toujours dû, même si l’acte n’est pas enregistré. À partir du 1er juin 2017, cet avis a été étendu à la donation de parts d’une société de droit civil. En d’autres termes, cela n’avait plus de sens de s’adresser à un notaire étranger pour faire une donation avec réserve d’usufruit, puisque l’acte de donation devait de toute façon être enregistré en Belgique pour échapper aux droits de succession (souvent plus élevés) de ces autres pays.

Annulation par le Conseil d’État

Cet avis a été très largement critiqué et un recours en annulation de cette décision a été introduit auprès du Conseil d’État. Dans un arrêté du 12 juin 2018, le Conseil d’État a annulé cet avis controversé, grâce à quoi il est de nouveau possible d’établir auprès d’un notaire étranger un acte de donation avec réserve d’usufruit de placements, investissements ou parts de sociétés, sans devoir payer l’impôt sur les donations. Il n’est pas non plus obligatoire de payer l’impôt sur les successions, à condition que le donateur ne décède pas pendant une période de risque de trois ou sept ans.

Conclusion

Pour le moment, vous pouvez donc de nouveau effectuer des donations avec réserve d’usufruit en passant par la « route du fromage ». Le Vlabel a déjà indiqué qu’il se conformerait à l’arrêt. Il reste à voir comment le législateur flamand réagira à cet arrêt. Il est possible que la loi flamande soit modifiée pour contourner ce jugement.

Conséquences supplémentaires : achat en démembrement

L’annulation de l’avis du Vlabel a également des conséquences pour une autre technique populaire : l’achat en démembrement de biens immobiliers. Par exemple, vous achetez un bien immobilier avec votre enfant, en gardant l’usufruit et en laissant à votre enfant la nue-propriété. Pour être en mesure d’acheter la nue-propriété, votre enfant doit disposer de suffisamment de ressources propres. En pratique, il arrive souvent que le parent fasse donation à l’avance de l’argent nécessaire à son enfant. Au moment du décès du parent, l’enfant acquiert la pleine propriété du bien immobilier. Selon l’avis de Vlabel, l’obtention de la nu-propriété suivant le décès aurait dû être soumise à l’impôt sur les successions, sauf si la donation antérieure a été enregistrée (et donc soumise à l’impôt sur les donations de 3 ou 7 %). L’arrêt récent du Conseil d’État qui annule l’avis de Vlabel a pour conséquence qu’une donation antérieure de l’usufruitier au nu-propriétaire suffit. Que cette donation ait été enregistrée ou non n’a donc plus d’importance dans la région flamande.